Negócio jurídico administrativo para além dos contratos administrativos

No Direito Administrativo brasileiro a teoria do negócio jurídico foi absorvida integralmente pelos contratos administrativos. Falar em negócio jurídico administrativo no Brasil é o mesmo que se referir a contrato administrativo. Isto causou e vem causando sequelas para o Direito Público, sobretudo quanto ao desenvolvimento da teoria dos negócios jurídicos no seio da Administração Pública.

Os dois principais nomes brasileiros que se dedicaram ao estudo do negócio jurídico administrativo são o de José Cretella Júnior [1] e Edmir Netto de Araújo [2]. Para o primeiro, negócio jurídico administrativo é "a declaração de vontade, na qual o efeito jurídico pode recair apenas sobre aquele a quem a vontade é dirigida, decorrente da declaração e enquanto esta seja querida" [3]. Assumindo uma postura restrita em relação à adoção do negócio jurídico pela Administração Pública, José Cretella Júnior delimita que apenas "nos casos de contratos de direito comum ou contratos de direito civil, regidos por normas de direito privado, com algumas distorções ou derrogações a favor do Estado, quando celebra acordos com o particular, é que teremos o denominado negócio jurídico administrativo" [4]. Já para Edmir Netto de Araújo, negócio jurídico administrativo é compreendido como

"O acordo de vontades do qual participa a Administração, a qual, não abdicando da potestade pública de que é detentora, celebra com o particular determinados pactos, objetivando o interesse público; ou o acordo de vontades entre entidades da própria Administração, em qualquer de suas esferas, objetivando a consecução de fins comuns a essas entidades, de personalidades jurídicas próprias"[5].

Tradicionalmente, portanto, negócio jurídico administrativo é concebido pela doutrina publicista brasileira como expressão da vontade unilateral da Administração Pública. Em contrariedade à essência negocial do negócio jurídico, no âmbito administrativo ele representa a forma pela qual a Administração Pública estabelece relações jurídicas unilaterais e impositivas com os particulares.

Nesse sentido, o principal problema é que a teoria do negócio jurídico, para ser adjetivada de "administrativa", foi distorcida pela visão tradicional do Direito Administrativo, subordinador, impositivo, hierárquico, autoritário e unilateral. Para justificar a existência do contrato administrativo, a teoria precisou adaptar enormemente os negócios jurídicos. Tanto é assim que resulta redundante falar em contrato administrativo e negócio jurídico administrativo.

Não se identifica atualmente no ordenamento outra espécie de negócio jurídico administrativo além dos contratos administrativos. Isto porque, embora possa se compreender o acordo administrativo enquanto negócio jurídico, não há como designá-lo simplesmente negócio jurídico administrativo, pois inevitavelmente se estaria enquadrando-o na teoria dos contratos administrativos [6]. A dogmática, tal qual posta na atualidade, como dito, impede o surgimento de novas espécies do gênero negócio jurídico administrativo.

Uma curiosidade desta constatação é a tendência de fuga dos negócios jurídicos administrativos. É mais conveniente para os estudiosos classificar os acordos administrativos como atos administrativos bilaterais, por exemplo, correndo todos os riscos de torná-los meros ramos dependentes de estruturas já consolidadas, do que defendê-los como autônomos perante o Direito Administrativo, dizendo-os espécies do gênero negócio jurídico.

Daí a sugestão para a agenda pragmática do direito administrativo: começar a pensar em uma reestruturação da teoria dos negócios jurídicos administrativos, que, sem negar condicionantes essenciais do regime administrativo, se desprenda dos contratos administrativos, permitindo a criação de novos instrumentos de ação pública que resgatem a essência negocial, comutativa, sinalagmática, bilateral, paritária e vinculante, própria dos negócios jurídicos.